Note de l’éditeur : Cet article a été publié pour la première fois dans l’édition imprimée du numéro automne-hiver 2022-23 du magazine Luxus+. Cliquez ici pour voir le numéro complet.
Alain Bensoussan est avocat à la Cour. Fondateur du cabinet d’avocats Lexing, il intervient notamment en droit des technologies inversées. Devenu expert sur la question des crypto-actifs, il est, selon lui, urgent de mettre en place des règles claires concernant ces monnaies numériques.
1) D’un point de vue juridique, peut-on décrire les transactions crypto comme sûres ? Existe-t-il des règlements pour protéger les investisseurs en fonds crypto?
Outre que la volatilité des cryptomonnaies implique que les transactions sont par essence risquées, le marché n’est pas encore régulé. Ce vide juridique ne devrait cependant pas durer : un projet de règlement sur les crypto-actifs, dit règlement « MiCA » (Markets in Crypto-Assets), est en cours d’adoption au plan européen. Le Conseil de l’UE l’a approuvé le 22 octobre dernier, et il devrait entrer en vigueur prochainement après validation par le Parlement européen.
2) Faut-il une autorisation additionnelle pour agir en tant que dépositaire d’actifs virtuels (nano banques, fonds d’investissement crypto,…) ?
Dès lors qu’une personne exerce une activité en lien avec les actifs numériques au sens large, elle tombe dans le champ du statut du prestataire de services sur actifs numériques (PSAN), créé par la loi « Pacte » du 22 mai 2019. Un décret est venu détailler, en fonction des services proposés, les conditions d’enregistrement ou la procédure d’agrément auprès de l’AMF.
3) Comme souvent, la première chose à faire pour aider le dépositaire est de qualifier juridiquement et techniquement ce qu’est un actif virtuel pour savoir comment l’enregistrer, le valoriser, le conserver et le contrôler pour le compte de l’OPC, du FIA ou du particulier. Les interprétations juridiques sont-elles variables d’un pays à l’autre ?
Si en France, le Code monétaire et financier s’est risqué à donner un début de définition des actifs numériques, il n’existe toutefois pas à ce jour de définition de cette notion commune à tous les Etats-membres. C’est pourquoi le règlement MiCA, qui vise à harmoniser les règles et la compréhension de chacun, est tant attendu.
4) Sans cet éclaircissement législatif et juridique, il est compliqué d’harmoniser au sein de l’Union européenne la création, la gestion active, la surveillance et le contrôle des nouveaux fonds crypto. Pourquoi cela est-il compliqué de fixer des règles communes ?
Fixer des règles communes est en effet très complexe car chaque Etat-membre a sa propre histoire, son propre système juridique et ses propres instances gouvernementales. Des règles harmonisées doivent prendre en compte chaque particularité tout en s’assurant de la conformité des nouvelles règles à chaque système européen.
5) Les fisc est-il au courant des opérations des propriétaires de crypto-monnaies ?
A ce jour, il n’existe pas encore d’accord imposant des transmissions automatiques d’informations entre les plateformes d’échanges de cryptomonnaies et l’administration fiscale en vue de porter à sa connaissance les transactions réalisées en cryptomonnaies. Cela étant dit, les utilisateurs, résidents fiscaux de France, détenant des comptes sur les plateformes d’échanges de crypto-monnaies (généralement ouvertes à l’étranger) doivent déclarer lesdits comptes, sous peine de sanctions. Par ailleurs, les plus-values issues de la vente de crypto-monnaies sont imposables et doivent également être déclarées.
6) Les sujets de lutte anti-blanchiment, d’abus de marché ou de cybercriminalité sont également à analyser dans ce domaine. Pourquoi cette tâche peut s’avérer complexe, avec des protocoles sans doute différents à instaurer pour des prestataires de services traditionnels (agent administratif, teneur de registre, conservateur, dépositaire et /ou contrepartie financière de trading) encore peu familiers avec cette nouvelle catégorie d’investissement ? Pour les investisseurs, des considérations juridiques précises sont-elles à prendre en compte, notamment pour éviter tout risque ?
Il s’agit en effet de sujets très proches et ne pouvant s’analyser isolément. C’est pourquoi le régime juridique des PSAN a évolué. L’un des buts de la régulation et de l’encadrement du marché des cryptoactifs est d’instaurer une traçabilité des transactions en vue de lutter activement contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, encore très présents sur le marché notamment du fait de l’utilisation de pseudonymes.
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